【中国焦点面对面】“春季外交”掀热潮 五洲宾客纷至中国

公正司法，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，是人民对司法的期盼和要求，是司法工作及司法工作者的职责使命。

比如2019年2月公布的破产法司法解释，(20)最高人民法院事先将征求意见稿提交给了全国人大常委会，有一条因全国人大常委会法工委明确提出异议，最后被删除。一定程度上，可将其理解为限缩解释，以规范体系为全视角，从文意上或者适用范围上进行限缩。

2017年6月，全国人大常委会法工委针对人大代表建议、公民审查建议，采取座谈会的方式，听取意见，沟通研究，推动问题解决[9](P.95)。而鉴于法院系统内上下级法院之间的监督指导关系，而非领导关系，最高人民法院也只得通过制定司法解释，乃至具有解释性质的文件来贯彻、落实公共政策，包括推行司法改革措施。因此，笔者认为该问题实则是立法事实问题，应由立法机关通过民主协商程序确立。事实上，法官对该条的认识并不一致。(21)参见全国人大常委会法制工作委员会《关于如何理解和执行法律若干问题的解释(一)》。

同时在法院体系内建立地方各级法院案件审理与全国人大常委会宪法法律监督的联动机制，亦可在特定案件中有限地探索由最高检察院行使宪法法律监督要求权的机制，作为推进宪法法律监督制度实效化的举措。一种典型的情形是为司法解释补充但书。(11)需要说明的是，当代中国的司法有政法公检法司法检和审判四种表达，但是联系到司法主要指的是审判，司法活动中的主导者是法院，检察机关、侦查机关、律师等都属于司法活动的参与者。

自20世纪九十年代后，伴随着党对国家的领导不断加强，政法委的职能不断扩展，尽管党的政法战线领导人不断强调必须尊重司法的法定职权、强调政法委只起到宏观领导作用，但在个别情况下，执政党仍然会具体地指导微观司法权力的运作。在改革开放前的一段时期内，并未能够更加合理地说明司法与党的领导的关系的正确判断和处理方法。(23)参见葛洪义等：《法官、检察官不可纳入国家公务员》，上海：《法学》，2003年第6期，第25～27页。(24)因此，应当以法治思维和法治方式来制定执法依据，并因此维护政府公信力和公共治理的话语权。

在该过程中，执法机关应在我国法律体系的框架下尽可能地提升执法的公开性和透明度，保障行政相对人的行动可预期性和信息知情权。(32)鉴于法治在促进国家治理体系和治理能力现代化中的重要功能，有必要在坚持国家主导、承认国家能动作用的前提下确立以商谈和程序为核心的法律意识形态，(33)在制度和理念层面尊重社会主体意愿、积极关注社会主体的不同利益诉求，改进以至更新国家立法运行机制。

然而，随着改革开放的深入推进，我国市场化改革逐步深化，社会主体和利益诉求也渐趋多元，并进一步成为社会治理以致参与全球治理不可忽视的社会力量。在一定程度上，这是国家中心主义的体现，也就是权力运行过程中的过度能动。可见，充分尊重社会主体活力、拓宽公共治理渠道、培育适格社会组织，使更多的社会力量参加公共治理，有助于使国家中心主义下的国家—个人二元管治模式，向国家—社会—个人的三元治理机制转变，从而契合现代法治体系和全球化治理的话语体系。参见于浩：《当代中国司法改革的话语、实践及其反思——以司法定义切入》，济南：《山东社会科学》，2015年第10期，第122页。

(11) (一)理顺司法与党的领导的关系 在我国，党管政法是政法系统的基本原则，它贯穿于不同的历史时期，但具体的方式与组织抓手有所不同。在当前的司法体制改革中，促使司法权合理配置被提升到加强和改进党的领导的高度，这使得更加科学、合理、规范地理顺司法权力运作机制得以可能。进入专题： 国家角色 法治 。日益开放、多元的社会现实，对法治化治理提出了更高要求，亟待优化、更新国家角色，在立法、执法、司法等社会治理各场域提升国家治理效能，进而积极促进国家—社会—个人三元的社会治理机制协同发力。

可以说，在我国，官方法的比重必然超过非官方法，我国的法律体系以官方法为主导，在很大程度上代表了国家对法律的基本认知。可见，合作治理新范式得以可能的关键，是充分培育的社会力量和社会自治机制。

对行政机关来说，充分调动社会主体的能力和积极性成为提高治理效率和降低治理成本的决定性要素。就执法现状来看，执法依据呈现出国家法律大而化之、行政法规和部门规章或规定不明、或过高要求的情况，导致在基层执法的过程中不得不依据地方情况灵活处理，从而消解了执法规则的形式理性，不仅产生执法依据不透明、不公开等不符合法治要求的现象，更导致政府公信力受损。

(30)参见李泉：《治理思想的中国表达：政策、结构与话语演变》，北京：中央编译出版社，2014年，第49页。我国素有将任何从事公职的国家工作人员认定为公务员的习惯，在推进干部任用分类体制改革的过程中，这种传统关系被引入《公务员法》，将法官按照传统计划经济下的公务员来进行管理。(29)参见唐皇凤：《社会转型与组织化调控——中国社会治安综合治理组织网络研究》，武汉：武汉大学出版社，2008年，第226页。(28)参见刘睿：《群众性与法治化：信访制度改革的张力及其反思》，北京：《政治学研究》，2020年第5期，第36页。(16)这种现象在20世纪80年代恢复政法委之后就已经存在，如最高人民法院原院长江华就曾经指出，在一些地方，个人批案，以言代法的现象依然存在，甚至把政法委员会的协调变成了审批和决定。作为典型的后发型国家，我国法制现代化进程受到内因和外因的共同影响，在资本主义萌芽和西方炮舰外交的影响下，始以移植西方法律体系来重振国家权威、消除领事裁判权，并深刻影响了当下中国法律体系。

二、理顺司法权力配置机制 在我国，司法不仅讲求居中裁判和超然两造的价值，还兼具协调社会发展、维护经济平稳运行、保障社会和谐、贯彻公共政策等政治功能。司法机关既要接受党的领导，又要按照法律规定独立开展司法活动。

⑤随着比较法的兴起，域外立法例和理论学说使我国法律规则的解释与研判呈现出多样局面，这加剧了我国法律规则与法律原理之间的张力。先行探索存在的问题主要集中在第三方参与立法的深度和角度。

比如在传统中国，家礼与国法共源并行，缺一不可，共同维系着社会生活秩序，形成出礼入刑的规范秩序格局。在改革逐步深化和法律治理全球化的背景下，国家—社会—个人三元的社会治理机制渐成共识。

从理论上看，善于运用法治思维和法治方式执法，不仅是提升国家治理能力、推进国家治理体系现代化的要求，更是契合法治话语和从本质上转变传统执法方式的根本路径。不过，20世纪八十年代美国兴起的新型行政治理体系，则实现对传统公共行政方式的超越，主要包括协商制定行政规则、协商颁发行政许可、行政职能外包、非政府组织设定标准。在古往今来的中国政治文化中，自上而下的权力运作过程一直都是主线。从法治理论的角度来说，传统行政法的理论架构旨在满足规制政府的目的，但在新型合作治理的范式转换下，这种路径愈加不能满足现实需要。

(28)此外，也可以责成由第三方立法主体负责搜集反馈信息、深化立法评估等工作，从而赋予第三方立法主体以真切的立法权能。与之相对应，我国当前仍处在规则多元、权力单一的转型期中，社会的整体预期与可能的后续操作往往与政府行为密切相关，并在很大程度上左右了今后一段时期内的社会思潮和行为取向。

从广义来看，固有法是起源于一个民族固有文化的法，移植法则是一个民族从异族文化中移植来的法。在立法过程中，第三方在特定事项中的身份可以等同于国家立法机关，受到立法性法律法规的约束，保证第三方立法主体与国家立法主体承担起与职权相适应的责任。

参见江华：《江华司法文集》，北京：人民法院出版社，1989年，第276～277页。这就意味着，严格执法并不追求完全的单向度和刚性的执法，而是认可执法谈判活动的存在，只是要求谈判的发动应当符合法律、基于法定范围内的自由裁量，要求谈判过程做到公开化和透明化，主张执法谈判必须在法律程序的范围内进行，并应受到来自国家和社会各个方面的监督。

根据他的观点，第一重二分法根据法律认可权威的不同方式，将法律分为官方法与非官方法。一是明确第三方在立法中的参与性质。坚持严格规范执法、公正文明执法，就是要在我国法律体系的框架内开展执法活动，同时使执法过程中自由裁量权的行使规范化。在这种情形下，法律原理成为指导司法者借助法律解释完善法律规则的基础，一些法律原理也因长期的实践检验而最终成为立法依据。

职是之故，应当明确立法机关在立法中的主导地位，包括编列立法规划、制定立法调研方案，行政机关和第三方主体则负责提供立法素材、协助立法调研、及时反馈信息，并形成由立法机关、行政机关和第三方主体及其他特定主体所参与的联席会议制度，促成公共权力与第三方主体在立法中相互合作。内容提要：在中国的法治化治理进程中，国家发挥了积极充分的能动作用。

更新法治建设中的国家角色与作用，需要对过度国家中心主义色彩予以淡化，扩大社会参与，主张合作治理，坚持国家法主导下的法律多元，理顺依法独立审判与党的领导、司法与行政的关系，完善执法体制、运用法治思维和法治方式等举措力促国家在能动与谦抑之间达致平衡。(21)关于服务司法中心工作，可参见滕彪：《话语与实践：当代中国司法中心工作的变迁》，郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(六)，北京：中国政法大学出版社，2003年，第172～224页。

在一元权力逐步后退的情形下，似乎掩藏着权力在原有领域的持续影响力，司法仍受到来自行政权的不同干预。(25)参见赵鼎新：《社会与政治运动讲义》，北京：社会科学文献出版社，2012年，第113～130页。